建设工程承包合同中独立结算条款效力高于工程造价鉴定

建设工程承包合同中独立结算条款效力高于工程造价鉴定

独立结算条款效力高于工程造价鉴定

□特约法治评论员 师安宁

 合同法规定了独立结算条款制度，其效力本身不受合同效力状态的制约。但是，司法实践中存在以造价鉴定来否认独立结算条款效力的不良情形。笔者认为，除非合同价款涉嫌明显的显失公正、价格欺诈或其他应予否定评价情形的，否则不应当动辄以启动鉴定的方式来否认合同本身的定价效力。

 否定合同价款的最主要的机制是确认合同无效。但是，在司法解释对无效合同之下的工程款结算存在明确规定的情形下，另行采取“鉴定”方式和所谓的“据实结算”的计价制度其合理性显然有待商榷。

 笔者认为，在确认建设工程合同无效的情形下，正确的处理方式是应当适用司法解释第二条和第二十二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。

 “独立结算条款”既可以在合同中设立，也可以由当事人以独立的“承诺函”的方式作出。通常，次承包人会出具“承诺函”认可承包人与发包人之间的结算效力，以明确无论转包合同是否有效，次承包人都认可此类结算结论，该“承诺函”在合同法中的性质就是“独立结算条款”。合同法明确规定，在合同无效的情形下，不影响有关独立结算条款的效力。也即，在确认承包人与次承包人之间转包合同“无效”的情形下，仍然应当确认该独立结算条款的约定效力，不能再以启动鉴定程序来支持所谓的“据实结算”的请求。

 关于发包人是否对次承包人或实际施工人负有工程款的直接支付责任，有关司法解释中已经明确，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 问题的关键是，应当如何明确上述“欠付款”的界别标准？

 笔者认为，该欠付款的界别标准只能是发包人与承包人之间的结算和支付数据，除此之外的任何数据都不是判定是否“欠付”的依据。如果以造价鉴定作为欠付款标准，则显然有违司法解释的立法本意，无异于是对当事人违反招投标法关于“禁止转包、倒包”法律制度的鼓励，而不是引导民商事主体尊重这一禁止性、管理性规范。否则，违法的当事人不但不会受到制裁，反而因为“合同无效”而突破招标价款获得了另行高价结算的不当利益。

 也就是说，如果合同无效，实际施工人在其工程质量合格的前提下的最大权利范围是“参照”合同约定的价款要求支付，此类情形一般并没有支持鉴定和“据实结算”的法律空间。当然，如果合同价本身存在低于工程成本价的“显失公正”情形或是发包方的价格欺诈行为，在这两种情况下，实际施工人有权利要求以鉴定价来进行据实结算。

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